2008年12月20日，浙江省律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)委員會(huì)舉行了08年會(huì)暨學(xué)術(shù)論壇，會(huì)議議程中涉及到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)之間權(quán)利沖突的案例研討。鑒于該案例來自于律師實(shí)務(wù)，承辦法官之間、法官與律師之間以及律師與律師之間的觀點(diǎn)各異，爭論尤為激烈，所涉內(nèi)容具有代表性，筆者對(duì)此進(jìn)行簡單疏理和分析，并提出自己的基本觀點(diǎn)，以期與同行商榷。
　　一、基本案情
　　1995年，乙設(shè)計(jì)了一種產(chǎn)品包裝袋圖案。1996年，乙所在單位（甲公司）征得乙同意后，將印有該圖案的包裝袋產(chǎn)品向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并于1997年獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)A。1998年，乙對(duì)上述圖案進(jìn)行少量修改，甲公司又將印有修改后圖案的包裝袋申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，并于1999年獲得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)B。2001年，甲公司在未告知乙的情況下將專利B轉(zhuǎn)讓給丙公司。丙公司一直生產(chǎn)、銷售專利B的包裝袋。
　　2004年，他人以申請(qǐng)日前外觀設(shè)計(jì)專利A已在國內(nèi)公開使用為由提出無效宣告請(qǐng)求，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)據(jù)此宣告專利A全部無效；2007年，專利復(fù)審委員會(huì)又以專利B與專利A相近似為由宣告了專利B全部無效。
　　A、B專利被宣告無效后，乙認(rèn)為自己是該兩圖案的著作權(quán)人，多次找丙公司交涉，要求其停止使用。但丙公司認(rèn)為，自己受讓專利B，也就是同時(shí)受讓了專利B所對(duì)應(yīng)圖案的著作權(quán)，專利A圖案略作修改后形成了專利B圖案，兩圖案極其近似，前者系后者的初稿，自己即是兩圖案的著作權(quán)人，均有權(quán)使用。乙與丙公司對(duì)該兩圖案的著作權(quán)歸屬及其使用權(quán)發(fā)生爭議，乙將丙公司起訴到法院。
　　二、幾種不同觀點(diǎn)
　　1、第一種觀點(diǎn)
　　乙同意甲公司以其作品為設(shè)計(jì)圖案申請(qǐng)包裝袋外觀設(shè)計(jì)專利，就是將其作品的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了甲公司，A、B專利權(quán)建立在該使用權(quán)基礎(chǔ)之上，即乙擁有著作權(quán)，甲公司可以專利的方式使用作品，分屬不同民事主體的專利權(quán)和著作權(quán)可以在同一客體上并存。但是，甲公司將專利轉(zhuǎn)讓給丙公司，應(yīng)視為同時(shí)轉(zhuǎn)讓了該作品的著作權(quán)，甲公司將作品再許可丙公司使用未經(jīng)乙同意，違背了著作權(quán)法規(guī)定，因而該轉(zhuǎn)讓無效，又由于A、B專利均已被無效，權(quán)利回到了初始的著作權(quán)狀態(tài)，故乙是作品的著作權(quán)人，丙公司不得使用。
　　2、第二種觀點(diǎn)
　　分屬不同民事主體的專利權(quán)和著作權(quán)可以在同一客體上并存，專利權(quán)被宣告無效后，權(quán)利回到了初始的著作權(quán)狀態(tài)，乙是作品的著作權(quán)人，但由于丙公司從甲公司受讓了A、B專利，支付了對(duì)價(jià)，故享有作品的使用權(quán)。
　　3、第三種觀點(diǎn)
　　分屬不同民事主體的專利權(quán)和著作權(quán)不能在同一客體上并存。甲公司在征得乙同意的情況下以其作品作為設(shè)計(jì)圖案申請(qǐng)了包裝袋外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，應(yīng)視為乙已將作品的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給了甲公司，甲公司以自己擁有著作權(quán)的作品作為設(shè)計(jì)圖案申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，就應(yīng)當(dāng)受專利法規(guī)范，不再受著作權(quán)法保護(hù)，否則，就會(huì)與專利在保護(hù)期屆滿后應(yīng)當(dāng)進(jìn)入公眾領(lǐng)域的立法目的相沖突，由于著作權(quán)保護(hù)期限太長，將導(dǎo)致任何一個(gè)外觀設(shè)計(jì)專利在專利保護(hù)期屆滿后不能進(jìn)入公眾領(lǐng)域。A、B專利雖屬無效，但使用均已滿十年，作品應(yīng)進(jìn)入公眾領(lǐng)域，各方不再享有任何權(quán)利，均可使用。
　　4、第四種觀點(diǎn)
　　由于甲公司將A、B專利轉(zhuǎn)讓給丙公司是合法的，因而，在專利有效的前提下，丙公司有權(quán)使用乙設(shè)計(jì)的圖案，使用印有該設(shè)計(jì)圖案的包裝袋外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品完全合法。但當(dāng)A、B專利被無效后，根據(jù)專利法第四十七的規(guī)定，宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在，此時(shí)丙公司由于喪失專利權(quán)，同時(shí)也失去了外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品中圖案的使用權(quán)，即丙公司不得再使用乙的著作權(quán)。
　　5、第五種觀點(diǎn)
　　乙同意甲公司將其設(shè)計(jì)的圖案作為包裝袋外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，應(yīng)視為乙已將其著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給了甲公司。2001年，甲公司就將外觀設(shè)計(jì)專利轉(zhuǎn)讓給了丙公司，應(yīng)認(rèn)為同時(shí)將相應(yīng)的著作權(quán)再轉(zhuǎn)讓給了丙公司。況且，乙在這么長時(shí)間內(nèi)均未主張權(quán)利，意味著該著作權(quán)對(duì)乙并不重要，乙到2008年才主張權(quán)利，也早超過兩年訴訟時(shí)間期限。所以，乙的主張不能成立，丙公司可以使用乙設(shè)計(jì)的作品。
　　三、對(duì)上述幾種觀點(diǎn)的評(píng)述
　　筆者認(rèn)為，上述五種觀點(diǎn)或是存在立論的錯(cuò)誤，或是存在邏輯的錯(cuò)誤，或是存是法律概念的錯(cuò)誤，現(xiàn)簡述如下：
　　第一種觀點(diǎn)曲解了行使著作權(quán)的方式。著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中人身權(quán)只能由作者行使，財(cái)產(chǎn)權(quán)可以許可他人行使。乙同意甲公司將其設(shè)計(jì)的圖案作為包裝袋外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，只能認(rèn)為乙將其著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)有限制地許可甲公司使用，即許可甲公司將其設(shè)計(jì)的圖案作為包裝袋產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，并且僅以將圖案復(fù)制在包裝袋的方式使用其作品，乙并未許可甲公司以其他方式使用其作品，也沒有將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲公司，更沒有同意甲公司將其作品再許可他人使用，換言之，乙許可甲公司以特定方式使用其作品的行為，并不會(huì)影響乙對(duì)其作品所享有的完整著作權(quán)，甲公司也沒有因此得到乙作品的著作權(quán)。當(dāng)然，甲公司也不可能有資格將乙作品的著作權(quán)再轉(zhuǎn)讓給丙公司，也沒有資格許可丙公司使用乙享有著作權(quán)的作品。
　　另外，由于乙的許可，甲公司將乙設(shè)計(jì)的圖案作為包裝袋外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利是合法的，甲公司將自己合法所有的外觀設(shè)計(jì)專利轉(zhuǎn)讓給丙公司，當(dāng)然符合法律規(guī)定，因而該專利轉(zhuǎn)讓是有效的。在A、B專利被無效之前，丙公司雖因合法受讓取得了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，但丙公司并未當(dāng)然取得乙作品的使用權(quán)。不管A、B專利是否被宣告無效，本案丙公司始終未取得乙作品的使用權(quán)，如果丙公司生產(chǎn)、銷售A、B專利產(chǎn)品，必定涉及乙作品的使用，因此，丙公司未經(jīng)乙同意，不得實(shí)施A、B專利產(chǎn)品，更不得以其他方式使用乙作品，否則將構(gòu)成侵犯乙作品的著作權(quán)。
　　第二種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤是明顯的，乙是作品著作權(quán)人的事實(shí)，并不會(huì)因?qū)＠麢?quán)無效與否而受得影響，丙公司從甲公司有償受讓A、B專利，得到的也僅是專利權(quán)，并不當(dāng)然取得乙作品的使用權(quán)，丙公司向甲公司支付的對(duì)價(jià)也僅是專利轉(zhuǎn)讓的價(jià)款，因此，即使A、B專利權(quán)被宣告無效，丙公司同樣不享有乙作品的使用權(quán)，丙公司不得使用乙作品。
　　第三種觀點(diǎn)不但邏輯混亂，前后矛盾，而且立論嚴(yán)重錯(cuò)誤。
　　依據(jù)第三種觀點(diǎn)，分屬不同民事主體的專利權(quán)和著作權(quán)不能在同一客體并存，即同一客體上的不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)只能屬于同一個(gè)民事主體，那么權(quán)利沖突這一說法也不再存在，顯然這一立論是錯(cuò)誤的。在司法實(shí)踐中，專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、廠商名稱權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等權(quán)利沖突的發(fā)生，已是不爭的事實(shí)。甲公司在征得乙同意的情況下，將乙設(shè)計(jì)的圖案作為產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，專利的許可實(shí)施、轉(zhuǎn)讓應(yīng)受專利法的規(guī)范，專利的有效性也應(yīng)以專利法來評(píng)價(jià)，專利的保護(hù)期限依據(jù)專利法確定，即發(fā)明專利保護(hù)期為20年，外觀設(shè)計(jì)和實(shí)用新型專利保護(hù)期為10年。但作品的著作權(quán)不因申請(qǐng)專利而發(fā)生任何影響，本案包裝袋外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品僅是乙享有著作權(quán)的圖案的特定物質(zhì)載體，該著作權(quán)同樣受著作權(quán)法的規(guī)范，相應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限是乙終生及其死亡后50年。如果因?qū)＠麢?quán)的保護(hù)期限與著作權(quán)的保護(hù)期限不同為由，一旦將享有著作權(quán)的設(shè)計(jì)圖案使用到外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品上，就改變?cè)撟髌返膽?yīng)有保護(hù)期限，甚至縮短到外觀設(shè)計(jì)的法定保護(hù)期限，這種觀點(diǎn)顯然是十分謊謬的。所以，不管A、B專利是否被無效，也不管A、B專利申請(qǐng)日后的期限是否滿10年，乙作品都不會(huì)進(jìn)入或免費(fèi)使用的公有領(lǐng)域，乙作品不能成為他人的免費(fèi)午餐，乙完全享有相應(yīng)的著作權(quán)，其他人不能擅自使用乙的作品。
　　第四種觀點(diǎn)錯(cuò)誤的主要原因，是將專利權(quán)的合法轉(zhuǎn)讓與著作權(quán)的合法許可使用混淆在一起。正如筆者前述理由，雖然甲公司與丙公司之間轉(zhuǎn)讓A、B專利是合法的，但由于專利權(quán)與著作權(quán)是完全分離的兩項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，轉(zhuǎn)讓專利權(quán)并不必然導(dǎo)致著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可使用，所以丙公司以合法方式受讓了A、B專利，但其并沒有取得乙作品的合法使用權(quán)，所以不管專利有效或被宣告無效，丙公司均不得使用乙作品。
　　第五種觀點(diǎn)除了前述第四種錯(cuò)誤觀點(diǎn)外，對(duì)訴訟時(shí)效的理解也是不全面的。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期限為二年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。盡管甲公司在2001年就將涉案外觀設(shè)計(jì)專利轉(zhuǎn)讓給了丙公司，而乙到2008年才主張權(quán)利，但如果乙在當(dāng)時(shí)并不知道也不應(yīng)知道該事實(shí)，直到2008年主張權(quán)利之前二年內(nèi)才知道自己的權(quán)利被侵害了，那么訴訟時(shí)效顯然沒有超過法定的二年期限。退一步說，即使乙當(dāng)時(shí)就知道了權(quán)利被侵害，基于丙公司連續(xù)并正仍在實(shí)施侵害乙著作權(quán)的行為，法院也應(yīng)根據(jù)乙的請(qǐng)求判令丙公司停止侵權(quán)，并按乙向人民法院起訴之日起向前推算二年來計(jì)算侵權(quán)損害賠償數(shù)額。
　　四、分析討論
　　（一）權(quán)利突沖的起因
　　所謂“權(quán)利沖突”，是指不同權(quán)利的權(quán)利客體彼此重疊、交叉，多個(gè)權(quán)利人能夠?qū)Π嗤瑑?nèi)容的權(quán)利客體主張其權(quán)利，在行使權(quán)利時(shí)出現(xiàn)誰的權(quán)利優(yōu)先的問題。
　　外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。著作權(quán)是指公民、法人、其他組織依法對(duì)其作品所享有的權(quán)利，包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)等。
　　同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體既受我國《著作權(quán)法》保護(hù)，又受我國《專利法》保護(hù)時(shí)，如果權(quán)利主體為同一公民、法人或其他組織，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的雙重保護(hù)的情形；如果權(quán)利主體不是同一公民、法人或其他組織，就會(huì)出現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)沖突的問題。
　　如果外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)人在其外觀設(shè)計(jì)中未使用他人作品，該外觀設(shè)計(jì)被授予專利權(quán)后，不會(huì)發(fā)生外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)沖突的問題；如果外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)人在其外觀設(shè)計(jì)中使用了他人的作品，且未經(jīng)著作權(quán)人許可，該外觀設(shè)計(jì)被授予專利權(quán)后，必然發(fā)生外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與著作權(quán)沖突的問題，即著作權(quán)人認(rèn)為該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人侵犯了自己合法的在先著作權(quán)，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人認(rèn)為自己的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是合法的，不侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)。
　　（二）專利權(quán)屬性的討論
　　許多教材將“專利權(quán)”解讀為“獨(dú)占實(shí)施權(quán)”，即專利權(quán)人對(duì)獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造享有獨(dú)占利用的權(quán)利，包括獨(dú)占制造、銷售專利產(chǎn)品等。據(jù)此，大量專利權(quán)人認(rèn)為一旦自己擁有合法的專利，自己就有權(quán)直接制造、銷售對(duì)應(yīng)的專利產(chǎn)品，如果按照自己的合法專利制造、銷售產(chǎn)品，當(dāng)然不會(huì)侵犯他人的權(quán)利。事實(shí)上，部分審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官和知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師也同樣持有這種觀點(diǎn)。
　　那么，專利權(quán)到底是一項(xiàng)什么權(quán)利？
　　我們先來了解一下專利的起源。中世紀(jì)的歐洲，封建王室為鼓勵(lì)生產(chǎn)和貿(mào)易往往向技術(shù)的發(fā)明者、能工巧匠頒發(fā)特許狀。憑著這張?zhí)卦S狀就可享受到國家就某一發(fā)明所授予的壟斷權(quán)，即有權(quán)排除他人制造、使用或販賣該發(fā)明。由此可知，當(dāng)時(shí)的專利權(quán)主要屬性已體現(xiàn)出禁止他人使用的排他壟斷權(quán)。
　　我國專利法第十一條規(guī)定“發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。”
　　顯然，我國專利法第十一條規(guī)定了專利權(quán)的效力，確定了專利權(quán)人的利益與公共利益之間的界限。專利權(quán)的本質(zhì)是實(shí)施專利的獨(dú)占權(quán)，但專利法在措辭上并沒有采用直接表述法，而是通過“不得實(shí)施”這種間接表述方法來體現(xiàn)專利權(quán)的效力。這種表述的用意是，法律賦予專利權(quán)人禁止他人實(shí)施其專利的權(quán)利，并通過給予排他實(shí)施的權(quán)利間接體現(xiàn)專利權(quán)人獨(dú)占的實(shí)施權(quán)。就是說，專利法賦予專利權(quán)人實(shí)施專利的這種特權(quán)應(yīng)該有例外情況，并不意味著專利權(quán)人在獲得專利以后，就可以任意實(shí)施其專利了。專利權(quán)人自己實(shí)施其專利，至少可能受到以下幾種情況的限制：
　　1、從屬專利的權(quán)利人實(shí)施其專利，就須獲得其專利所依存的基本專利的專利權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。
　　所謂從屬專利，又稱改進(jìn)專利，指一項(xiàng)專利技術(shù)的技術(shù)方案包括了前一有效專利（基本專利）的必要技術(shù)特征，它的實(shí)施必然會(huì)落入前一專利的保護(hù)范圍或者覆蓋前一專利的技術(shù)特征，它的實(shí)施也必然有賴于前一專利技術(shù)的實(shí)施。從屬專利的形式主要有：（1）在原有產(chǎn)品專利技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征；（2）在原有產(chǎn)品專利技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了原來未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途；（3）在原有方法專利技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了新的未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途。例如，在先專利的獨(dú)立權(quán)利要求包括A、B、C3個(gè)技術(shù)特征，在后專利的獨(dú)立權(quán)利要求包括A、B、C、D、E5個(gè)技術(shù)特征，在先專利就是在后專利的基本專利，在后專利就是在先專利的從屬專利，在后專利的保護(hù)范圍完全落入在先專利的保護(hù)范圍，實(shí)施在后專利必然會(huì)侵犯在先專利的合法權(quán)利。
　　當(dāng)然，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利，并沒有從屬專利與基本專利的概念，因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)不是采用技術(shù)特征來描述和確定其保護(hù)范圍，前后兩項(xiàng)有效的外觀設(shè)計(jì)專利必定是不相同和不相近似的，實(shí)施一項(xiàng)有效的在后外觀設(shè)計(jì)專利不會(huì)構(gòu)成對(duì)在先外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)。但是，實(shí)施一項(xiàng)有效的在后外觀設(shè)計(jì)，同樣可能構(gòu)成對(duì)有效的在先發(fā)明專利或?qū)嵱眯滦蛯＠那謾?quán)。例如，在先一項(xiàng)實(shí)用新型專利涉及一種不帶把手的杯子，在后一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利涉及一種帶把手的杯子，顯然，前后兩種杯子是不相同的，且都可能符合專利法的規(guī)定分別獲得專利法的有效保護(hù)，但如果實(shí)施后者帶把手的杯子必然落入前者不帶把手的杯子的保護(hù)范圍。同理，如果在先一項(xiàng)實(shí)用新型專利涉及一種帶把手的杯子，在后一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利涉及一種在杯體上具有圖案設(shè)計(jì)的帶把手杯子，實(shí)施在后外觀設(shè)計(jì)專利必然會(huì)侵犯在先實(shí)用新型專利。
　　上述在后專利的專利權(quán)人不能任意實(shí)施自己的專利，但有權(quán)禁止他人實(shí)施其專利。
　　2、專利內(nèi)容中包含有他人在先取得的合法權(quán)利，專利權(quán)人實(shí)施其專利將可能侵犯他人的在先權(quán)利，專利權(quán)人不得任意實(shí)施其專利權(quán)。
　　由于在先權(quán)利的范圍廣泛，權(quán)利內(nèi)容又各不相同，就外觀設(shè)計(jì)專利與在先著作權(quán)而言至少存在以下幾種情況：
　　（1）如果一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)完全抄襲或者剽竊他人作品，該項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)不具備授予專利權(quán)的條件，可以以該外觀設(shè)計(jì)與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突為由請(qǐng)求宣告該專利無效。該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人實(shí)施專利也必然侵犯他人的著作權(quán)。
　　例如，甲創(chuàng)作了一幅美術(shù)作品，對(duì)該作品享有著作權(quán)；乙未經(jīng)甲許可，將該美術(shù)作品用于其設(shè)計(jì)的花瓶上申請(qǐng)了外觀設(shè)計(jì)專利，則該外觀設(shè)計(jì)與甲的著作權(quán)相沖突，不符合專利法的規(guī)定。乙制造或銷售花瓶，則構(gòu)成了侵犯甲著作權(quán)的行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。
　　（2）如果將他人作品與某特定產(chǎn)品的形狀、圖案相結(jié)合，產(chǎn)生一種新的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，該外觀設(shè)計(jì)可以獲得專利權(quán)的保護(hù)，但專利權(quán)人實(shí)施該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品將可能侵犯他人的著作權(quán)。
　　例如，乙首次將甲的美術(shù)作品運(yùn)用于花瓶上，與花瓶的其他形狀、圖案相結(jié)合，形成了一種富有美感、對(duì)公眾有吸引力的工藝美術(shù)品，這本身也是一種創(chuàng)作，也能產(chǎn)生著作權(quán)，著作權(quán)法并沒有規(guī)定要消除后者的權(quán)利或者不予承認(rèn)。如果乙就其設(shè)計(jì)的花瓶提出外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)，在符合專利法規(guī)定的授權(quán)條件下，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)其授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，沒有什么不合理的地方。即使授予了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，也不意味著免除乙侵犯甲美術(shù)作品著作權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。反過來，甲是這一美術(shù)作品的原創(chuàng)作者，他復(fù)制、發(fā)行其美術(shù)作品本身絲毫不會(huì)受到外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的限制，但是如果未經(jīng)許可制造、銷售乙設(shè)計(jì)的花瓶，則要承擔(dān)侵犯乙的著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)樗昧藙e人的智力創(chuàng)造結(jié)果。
　　（3）同樣，如果將某人的若干作品、作品的片段，或者分別取自若干人的作品、作品片段，通過匯編形成具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，匯編人享有匯編作品的著作權(quán)，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。如果匯編人再將這種作品用于某種產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)并申請(qǐng)專利，這時(shí)匯編人同時(shí)成為專利權(quán)人，有權(quán)禁止他人實(shí)施其外觀設(shè)計(jì)專利，但其自行實(shí)施該外觀設(shè)計(jì)專利時(shí)，將侵犯原作品的著作權(quán)。
　　（4）如果申請(qǐng)專利的外觀設(shè)計(jì)與他人的美術(shù)作品完全相同或部分相同，但如果該外觀設(shè)計(jì)是申請(qǐng)人獨(dú)立創(chuàng)作的，該外觀設(shè)計(jì)本身就構(gòu)成了可以受著作權(quán)法保護(hù)的作品，不能因?yàn)樗舜嬖谙嗤淖髌范芙^對(duì)該外觀設(shè)計(jì)授予專利權(quán)。例如，不同的人在杭州西湖的同一位置對(duì)某雷鋒塔進(jìn)行攝影，最后形成的攝影作品完全可能相同，如果其中一人將其攝影作品作為屏風(fēng)外觀設(shè)計(jì)的圖案申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利，則不能因?yàn)樗擞邢嗤淖髌肪筒皇谟柰庥^設(shè)計(jì)專利權(quán)。同樣，對(duì)于外觀設(shè)計(jì)與他人的美術(shù)作品部分相近似的情況，盡管外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)人有可能借鑒了他人的美術(shù)作品，但按照著作權(quán)法規(guī)定，只要該外觀設(shè)計(jì)本身具有獨(dú)創(chuàng)性，它在外觀設(shè)計(jì)方案形成之日就已經(jīng)構(gòu)成了可以受著作權(quán)法保護(hù)的作品，因此也不能因?yàn)榕c他人的作品有重疊之處就拒絕授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。所以，如果外觀設(shè)計(jì)是由申請(qǐng)人獨(dú)立創(chuàng)作的，不存在抄襲或剽竊他人作品的情形，該申請(qǐng)人已經(jīng)就其外觀設(shè)計(jì)享有著作權(quán)，即使該外觀設(shè)計(jì)與他人在先享有著作權(quán)的作品相同或者相似，也不構(gòu)成權(quán)利沖突。
　　3、如果某項(xiàng)專利的實(shí)施必須經(jīng)過國家特別許可的，則專利權(quán)人自己不能任意實(shí)施其專利，但有權(quán)禁止他人實(shí)施其專利。例如，國家法律禁止或者限制某些藥品、槍支等產(chǎn)品的制造、銷售、使用或者進(jìn)口，而專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造又涉及這些產(chǎn)品的，則專利權(quán)人實(shí)施其專利就要受到限制。
　　4、重復(fù)專利的在后專利權(quán)人，不得實(shí)施其專利，也不得禁止他人實(shí)施其專利。
　　所謂重復(fù)專利，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上相同主題的發(fā)明創(chuàng)造，其權(quán)利要求書中記載的技術(shù)特征也基本相同，分別申請(qǐng)并獲得了專利權(quán)的；或者在相同或類似產(chǎn)品上具有相同或相似的外觀設(shè)計(jì)時(shí)，兩個(gè)或兩個(gè)以上申請(qǐng)人分別申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)并獲得專利權(quán)的。對(duì)于重復(fù)專利，在后專利不符合專利法的規(guī)定，應(yīng)屬無效專利。擁有無效專利的人，當(dāng)然不能享有專利法意義上的專利權(quán)的權(quán)利。
　　5、專利權(quán)人將其專利獨(dú)占許可給他人時(shí)，在許可合同的有效期內(nèi)，專利權(quán)人不得自行實(shí)施其專利，但專利權(quán)人可以禁止被許可人以外的其他人實(shí)施其專利。
　　五、本案結(jié)論
　　通過上述討論，可以發(fā)現(xiàn)，前述五種觀點(diǎn)都忽略或誤讀了專利權(quán)的基本屬性。除法律有特別規(guī)定外，專利權(quán)人禁止他人實(shí)施其專利的權(quán)利是絕對(duì)的，而專利權(quán)人自己實(shí)施其專利的權(quán)利是相對(duì)的。正因?yàn)槿绱耍景敢彝饧坠緦⑵湓O(shè)計(jì)的圖案作為包裝袋外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，只能表明乙同意甲公司在特定的包裝袋上使用其設(shè)計(jì)的圖案，并未將圖案的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給甲公司。甲公司依法取得外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)后，又將該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，這種專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓合法有效，但專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不能當(dāng)然使乙設(shè)計(jì)圖案的著作權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓，甲公司也沒有權(quán)利再許可丙公司使用乙設(shè)計(jì)的圖案。根據(jù)專利法的規(guī)定，丙公司受讓取得A、B專利權(quán)后，有權(quán)禁止他人實(shí)施其專利權(quán)，但丙公司不能自行實(shí)施該兩項(xiàng)專利權(quán)，否則將構(gòu)成侵犯乙的著作權(quán)。不管A、B專利被宣告無效與否，由于乙未授權(quán)許可丙公司使用其作品，丙公司自始至終沒有取得使用乙作品的權(quán)利，丙公司使用乙作品的行為構(gòu)成對(duì)乙的侵權(quán)。
　　六、多余的話
　　許多人認(rèn)為，如果當(dāng)年乙同意甲公司使用其設(shè)計(jì)的圖案作品時(shí)，簽訂一份書面合同，并將相關(guān)的權(quán)利義務(wù)明確了，問題也就不會(huì)這么復(fù)雜。這樣，法院審理起來也簡單得多，爭議也許就不再存在。
　　然而，果真如此，許多糾紛也沒有了，法官、律師的作用將瞬間退色。
　　我們不能將已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)簡單化，我們應(yīng)該面對(duì)已經(jīng)存在的復(fù)雜問題。
　　律師天生就是來解決法律問題的，律師應(yīng)該是解決法律問題的專家。